Las modificaciones introducidas por la ley 26618 al Código Civil ameritan un comentario relacionado con el derecho a pensión.
El artículo 2 del referido cuerpo normativo sustituye al artículo 172 del Código Civil -referido a consentimiento en el matrimonio-, que dispone:
"...El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo..."
Por el artículo 42 de la ley, se dispone que todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo como al constituido por dos personas de distinto sexo.
En el referido artículo se destaca que ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por dos personas de distinto sexo.
Ante el cambio fundamental en el concepto de matrimonio -que no es solamente una sociedad del hombre y la mujer- y la interpretación que debemos dar a la legislación aludida en el párrafo precedente, analizaremos lo relacionado con el derecho de pensión.
Derecho a pensión del cónyuge supérstite
El artículo 53 de la ley 24241 enumera taxativamente a los causahabientes con derecho a pensión, entre ellos a los cónyuges.
Cónyuges supérstite incluidos
Tiene derecho a acceder a la pensión:
- El o la cónyuge supérstite no culpable de la separación personal
- El o la cónyuge supérstite no culpable del divorcio.
- El o la cónyuge supérstite culpable que perciba alimentos o que los haya requerido judicialmente.
Matrimonio in extremis
El artículo 3573 del Código Civil sanciona al cónyuge supérstite con la exclusión de la sucesión cuando el causante está enfermo al momento de celebrarse el matrimonio, la muerte es consecuencia de esa enfermedad, el cónyuge supérstite conoce la enfermedad del causante y la muerte se produce dentro del plazo de treinta días corridos contados desde la fecha de celebración del matrimonio.
No se configura la sanción descripta cuando el matrimonio se hubiera celebrado para regularizar una situación de hecho, ya que el objetivo del artículo 3573 es evitar la especulación del cónyuge.
La relación causal entre la enfermedad y la muerte debe ser probada por el que alega el hecho para excluir al cónyuge.
La Sala I de la Cámara Federal de la Seguridad Social, en autos "González, Irma Haydée c/ANSeS s/pensiones", en sentencia del 22/12/1998, consideró suficientes las probanzas agregadas a la causa que demostraron "una previa y prolongada convivencia con el causante" y entendió que la carga de la prueba de las circunstancias configurativas de la presunción del artículo 3573 está en cabeza de quien las alega, por ello era el Organismo quien debía haberla demostrado.
Causales de pérdida o extinción del derecho
Las causales de pérdida y de extinción del derecho a pensión previstas en la ley 17562 y modificatorias (21388, 22611, 23263 y 23570) resultan aplicables en lo que no opongan o no sean contradictorias a lo específicamente normado en el artículo 53 de la ley 24241.
Es necesario aclarar dos conceptos distintos, incluidos en estas normas, como son la pérdida que apunta al no nacimiento del derecho a pensión y la extinción, que supone la existencia de un derecho a pensión y de una causal sobreviniente que provoca la desaparición de ese derecho.
El inciso a) del artículo 1 de la ley 17562 y modificaciones se refiere a las causales por las que no se puede acceder a la pensión por fallecimiento y el inciso b) desarrolla las causas por las que procede a extinguir la prestación mencionada.
Causales de pérdida
La pérdida del derecho pensionario para los cónyuges se produce respecto de:
a) Cónyuges divorciados o separados legalmente o separados de hecho al momento de la muerte del causante, por la culpa de uno de los cónyuges o de ambos. En esta situación, la pérdida del derecho se configura como consecuencia de la culpabilidad del cónyuge supérstite en el divorcio o en la separación legal o de hecho. No se configura la culpabilidad concurrente con relación al cónyuge que hubiera dejado a salvo el derecho a percibir alimentos.
b) Cónyuges incursos en causales para suceder o por desheredación.
Extinción
La extinción a pensión para los cónyuges beneficiarios se configura cuando se produce:
a) La muerte o fallecimiento presunto declarado judicialmente del cónyuge beneficiario.
b) La opción por otra prestación.
Culpabilidad en la separación de hecho
Jurisprudencia
En fallo del 30/7/1974 dictado en autos "Cordero de Giménez", la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que el cónyuge supérstite acredita derecho a pensión, aunque hubiere existido una separación de hecho de común acuerdo, por entender que esta situación no implicaba culpa concurrente de los cónyuges.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fallo del 27/6/2000, dictado en autos "Warnes, Ana María c/Anses s/pensiones" consideró que no era procedente denegar el beneficio de pensión a la cónyuge supérstite, si no se había probado su culpa en la separación de hecho en la que se fundó la negativa, elemento subjetivo que es condición para la pérdida de ese derecho [art. 1, inc. a), de la L. 17562], teniendo en cuenta que la eficacia de los medios de prueba utilizados para demostrar los requisitos exigidos por las normas previsionales deben ser apreciados según las reglas de la sana crítica, salvo norma expresa que asigne un valor diferente a determinada prueba sobre otra y que la ausencia de documentos no puede ser invocada para restar mérito probatorio a las declaraciones testificales.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re "Yapura de Ramírez, María Teresa c/ANSES s/pensiones", en sentencia del 10/10/2000, entendió que las constancias del expediente no eran hábiles para tener por acreditada la culpa de la esposa en la separación de hecho producida en el matrimonio y que por lo contrario, de la causa surgían constancias que permitían suponer la culpabilidad del marido, ya que probaban, no sólo que había abandonado el hogar conyugal, sino también que había mantenido una prolongada convivencia pública con otra mujer, con la cual tuvo una hija. En consecuencia, concluyó que no se podía desconocer el derecho de la actora a compartir la pensión ya otorgada a la conviviente, especialmente si con ese propósito el Organismo Previsional, pretendía que la interesada demostrara su inocencia o la percepción de alimentos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en sentencia del 13/2/2001, en autos "Coter, Yolanda c/Anses s/pensiones" consideró que la presunción de la culpa en la separación efectuada por los organismos previsionales afecta el derecho de defensa en juicio.
El Alto Tribunal en sentencia del 11/7/2002 dictada en autos "Gómez, Timotea c/ANSES", reitera su doctrina aclarando que el hecho de que la Administración Previsional haya comprobado que los cónyuges estaban separados al momento del fallecimiento del causante, no era razón suficiente para declarar extinguido el beneficio de pensión, pues para ello hubiera sido menester una declaración de culpabilidad de la peticionaria, lo que en la causa no estaba acreditado.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en sentencia del 21/8/2003, en autos "Ponce, Alba Themis c/ANSES s/pensiones" con un criterio amplio entendió que no perdía el derecho pensionario la viuda que se vio obligada a abandonar el hogar conyugal y quedó en situación de desamparo con nueve hijos, pues no estaba acreditado que ella haya sido la culpable de la separación. No modificaban tal conclusión los argumentos expresados por el Organismo Previsional relativos a la convivencia de la actora con un tercero antes de la muerte del causante, dado que tal circunstancia no permite tener por probada la culpa exclusiva o concurrente de la interesada en la disgregación del grupo conyugal.
Divorcio
Jurisprudencia
La Corte Suprema de Justicia, en fallo del 28/9/1993, en autos: "Páez de González c/Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal" sostuvo que debía otorgarse el beneficio de pensión -en la proporción de los alimentos pactados- a la ex esposa que había sido declarada inocente en el juicio de divorcio -luego fue convertido en divorcio vincular- y que percibía alimentos por parte del causante, puntualizando: "No empece a lo expuesto la circunstancia de que el artículo 207 Código Civil establezca la eventual pérdida de un derecho a pensión, puesto que dicha sanción está supeditada a que la interesada incurra en alguna de las conductas que, a la luz de las normas de la seguridad social, la hubieran hecho pasible de aquella pérdida".
Opinión del Organismo Administrativo
En el dictamen de la Gerencia de Asuntos Jurídicos de la ANSES del 4/6/1998, el Organismo entendió que en los casos de divorcio conforme la ley 23515, si bien la normativa disponía que la vocación hereditaria cesa a partir de la sentencia que decreta la disolución del vínculo, toda sentencia que contenga la reserva de los derechos alimentarios, otorga a la cónyuge inocente la facultad de ejercitarlos, estando comprendidos en éstos los derechos previsionales.
En igual sentido, el dictamen de la Gerencia de Asuntos Jurídicos de ANSES 10278, del 23/6/1998 y resolución (CARSS) 2630 del 4/4/2002.
Reconciliación matrimonial
La posterior reconciliación matrimonial de los cónyuges extingue la acción de separación personal o de divorcio vincular y hace cesar los efectos de la sentencia de separación personal. La reconciliación se presume, si los cónyuges reinician la cohabitación. En el caso de que existiere sentencia firme de divorcio vincular, la reconciliación sólo tiene efectos mediante la celebración de un nuevo matrimonio.
Jurisprudencia
La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social, con fecha 8/3/1990, en autos "Rojas, Edelmira Martina c/Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles" consideró que la reconciliación no resultaba solamente de la cohabitación, sino de otros hechos que revelan perdón (cfr. Borda: "Tratado de derecho civil-familia I" - pág. 555), y por lo tanto, la denegatoria del beneficio de pensión con fundamento en la exclusión prevista en el artículo 1, inciso a), de la ley 17562 resultaba improcedente cuando al momento del fallecimiento del causante eran de aplicación las disposiciones de la ley 2393, cuyo artículo 71 consagraba que la reconciliación restituía todo al estado anterior a la demanda de divorcio. En el caso, no obstante hallarse divorciados, ni el difunto ni la peticionante hicieron vida marital con terceros y desde mucho antes del fallecimiento, si bien manteniendo domicilios distintos, se visitaban, pernoctaban juntos dos veces por semana, salían juntos de paseo, la requirente le lavaba la ropa al causante, y cuando éste enfermó lo cuidó hasta el momento de fallecer y luego del fallecimiento renovó el nicho donde se encontraba sepultado.
La Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social, en autos "Vega de Figueroa, Antonia Gregoria c/Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos", con fecha 5/11/1993, entendió que la reconciliación posterior al divorcio que otorga a la esposa divorciada el derecho a pensión, se configura cuando hay una decisión consciente de reanudar la vida conyugal y no simplemente el cumplimiento de actos humanitarios o de deberes hacia el ex cónyuge y que la asistencia prestada al esposo durante la última enfermedad no implica la voluntad de reconciliación requerida por el artículo 71 de la ley 2393.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación con fecha 11/11/1997, en autos "R., D. E. c/Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos" consideró que si existió una no controvertida reconciliación entre los esposos separados de hecho, al punto de que ello significó una interrupción de la convivencia en aparente matrimonio entre el causante y otra mujer, que no alcanzó a completar el período de años inmediatamente anteriores al fallecimiento del de cujus, la totalidad de la pensión debía acordarse con la viuda.
Derecho a pensión de los convivientes en aparente matrimonio
El artículo 53 de la ley 24241 enumera los derechohabientes del filiado o del jubilado.
"En caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante:
"c) la conviviente,
"d) el conviviente.
"En los supuestos de los incisos c) y d), se requerirá que el o la causante se hallase separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco (5) años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reducirá a dos (2) años cuando exista descendencia reconocida por ambos convivientes."
El término "aparente matrimonio" utilizado por el artículo 53 de la ley 24241 para acordar derechos previsionales a los convivientes, debe ser interpretado como una unión que parece un matrimonio, pero no lo es por no haberse celebrado legalmente.
El "aparente matrimonio" simula un matrimonio legal. La calidad de los cónyuges aparentes debe hacer presumir o suponer a los terceros la existencia de un vínculo matrimonial entre las partes.
En este orden de ideas, va de suyo que puede existir "aparente matrimonio" en caso de convivencia pública de personas del mismo sexo por cuanto, como se indicara en los párrafos precedentes, la heterosexualidad (unión del hombre con la mujer) no es el principal rasgo distintivo del matrimonio.
La convivencia es, pues, la unión estable de un hombre y una mujer, de dos mujeres o de dos hombres, en estado conyugal aparente o de hecho, ello es sin atribución de legitimidad, pero con aptitud potencial a ella, lo que supone comunidad de vida, fidelidad, notoriedad y posesión de estado de los convivientes, con la consiguiente aptitud para generar relaciones patrimoniales.
Respecto a la tipificación de la convivencia, la pareja que convive debe tener un domicilio común como ocurre con los cónyuges ser conocido por terceros, con estabilidad y permanencia.
Recordamos que, por la resolución (ANSES) 671 del 19/8/2008 se declaró a los convivientes del mismo sexo incluidos en los alcances del artículo 53 de la ley 24241, como parientes con derecho a la pensión por fallecimiento del afiliado o jubilado.
Exclusión. Concurrencia
La o el conviviente excluye a la o a el cónyuge supérstite culpable de la separación personal o del divorcio.
En caso del o la cónyuge no culpable de la separación personal o del divorcio, la prestación se otorga al cónyuge y al conviviente por partes iguales.
En el caso de que la o el cónyuge supérstite culpable perciba alimentos o que los haya requerido judicialmente la prestación se otorga a la o al cónyuge y la o el conviviente por partes iguales.
Derecho a pensión de los hijos
El artículo 53 de la ley 24241 incluye dentro de los derechohabientes del causante a los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión, hasta los dieciocho años de edad. La referida limitación a la edad si los hijos se encontraren incapacitados para el trabajo a la fecha de fallecimiento del causante o incapacitados a la fecha en que cumplieran dieciocho años de edad.
El artículo 42 de la ley 26618 aclara que los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones.
Representación de los hijos menores
El ejercicio de la patria potestad, de acuerdo con el artículo 7 de la ley 26618, que modifica el inciso 1) del artículo 264 del Código Civil, en el caso de los hijos matrimoniales, corresponde a los cónyuges conjuntamente, en tanto no estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado, por lo cual la representación del hijo menor para solicitar el beneficio de pensión está a cargo del cónyuge supérstite.
Hijos adoptivos
En cuanto a la adopción, la ley 24779 que establece que nadie puede ser adoptado por más de una persona simultáneamente, salvo que los adoptantes sean cónyuges, resulta aplicable a los matrimonios del mismo o de diferente sexo.
En la nueva redacción del artículo 324 del Código Civil -sustituido por el artículo 15 de la ley 26618-, se dispone que cuando la guarda del menor se hubiese otorgado durante el matrimonio y el período legal, se completa después de la muerte de uno de los cónyuges, puede otorgarse la adopción al sobreviviente y el hijo adoptivo lo será del matrimonio.
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